证券监管执法类型及其规范研究

李东方

（中国政法大学民商经济法学院教授证券监管法律制度研究，​​北京）

本文首发于《行政法研究》2018年第6期

专栏《机构改革与政府职能转变》

文章精华

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文章摘录

证券监管立法目的的实现需要证券监管机构的执法作为保证。 我国证券监管执法的规范与限制无论在理论上还是在实践中都存在许多值得探讨的问题。 本文重点研究证券监管执法的基础理论以及证券行政执法、证券监管措施等行为的规范和限制。 证券行政执法和解本来是证券行政执法的一个组成部分，需要深入研究。 由于作者已经就此事发表过学术论文，这里不再赘述。

通过研究，笔者得出以下结论： 明确证券监管执法的基本理论，是正确规范和约束证券行政执法和证券监管措施的基本前提。 证券行政执法和证券监管措施是实现政府适度干预证券市场的具体手段。 。 这也体现了经济法与行政法的密切联系。 经济法上的政府干预主体实施市场干预离不开行政程序的规范和限制，也离不开行政法的运作。 行政法在这里起到了经济法实体性的程序保证的作用。 在此前提下，也可以说行政法是经济法的程序法，或者说是实现国家干预经济法目的的程序保障法。 本文核心观点总结如下：

1、证券监管执法基础理论

（一）证券监管与证券监管执法的关系及相关理论

证券监管是国家证券监管机构或证券自律机构对证券行业的干预或干预，证券监管执法是这种干预或介入的重要方式之一。 国家对经济法的干预包括立法、司法和执法干预方式。 其中，执法干预主要是指国家通过行政机关依法实施一定的干预意图。 从这个方面来说，经济法的干预主体在很大程度上离不开行政机关。 行政机关的任何执法行为都必须受到法律的规范和限制，其行为称为行政执法行为。 这里经济法与行政法形成了最紧密的结合。 经济法干预主体的行政执法行为。 如果没有行政法的规范和限制，这是不可想象的。 证券监管执法行为本质上是一种政府行为，其基本特征主要体现在以下几个方面：（一）基于社会利益的公共服务。 （二）执法行为的从属合法性。 （三）监察机关在执法活动中的单方面意愿。 （四）强制执法行动。 （五）首先要判定执法行为的有效性。 (6)一定的自由裁量权。

（二）证券监管执法的类型和法律职能

证券监管执法行为的类型主要包括：证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为以及上述三类典型证券行政执法行为之外的一些目前颇受争议的证券行政执法行为。监管谈话、临时接管、限制业务活动、责令暂停履行职责等，被相关法律法规统称为证券监管措施。

证券监管执法的法律职能包括：（一）规定权利和义务。 （二）形成权利和义务。 （三）确认权利和义务。 （四）处置权利和义务。

2.证券行政执法规定

（一）证券行政执法行为的内容： 1.赋予相对人一定的权益或者承担一定的义务； 2、确认证券的法律事实和法律关系； 3、改变证券的法律地位； 4. 剥夺证券权益或免除证券义务

（二）证券行政执法行为的效力：

证券行政执法行为具有以下效力： 1、证券行政执法行为具有裁定力； 2、证券行政执法行为具有约束力； 3、对证券行政执法行为具有执行权； 4.证券行政执法行为具有决定力。

（三）建立健全证券行政执法程序规范

在证券行政执法过程中，相关行政行为应当受到行政许可法、行政执法法和行政处罚法的规范和限制。 由于证券监管执法的专业性很强，其情况比一般行政执法更为复杂。 证券市场存在许多独特情况，仅靠上述三类行政程序法不足以规范和限制现实中的证券行政执法。 在证券行政执法实践中港联证券平台，还需要根据上述三部基本行政程序法的精神，制定具体的程序规范，规范和制约政府证券监管权的行使。

3、证券监管措施和规定

证券监管措施是证券监管机构对证券行业各种不当违法行为采取的监督管理措施的总称。 本质上是证券监管机构运用证券监管权力，进行证券监管的某种具体手段或者形式，是前述证券行政执法行为之一。 证券行政执法必须按照行政程序进行。 但有些证券监管措施既不能纳入行政强制法，也不能纳入行政处罚法的规范和限制，因而显得处于脱离行政程序的状态，尤其是“ 《行政强制法》第三条第三款规定：“行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定对金融业采取审慎监管措施和对进出境货物采取强制性技术控制措施。” 也就是说港联证券网，《行政强制法》并不适用于行政机关采取的金融业审慎监管措施，那么，作为金融监管措施组成部分的证券监管措施如何规范和限制呢？主要从以下三个方面进行了研究。

（一）证券监管措施实证考察。 主要对我国现行的114项证券监管措施进行类型化梳理。

（二）证券监管措施的法律特征和定位。 从广义上讲，证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为都可以视为证券监管机构对证券行业的干预，可以视为证券监管措施的一种。 在此背景下，《条例》实施的证券监管措施的范围涵盖证券行政许可行为、证券行政强制行为和证券行政处罚行为。 不过，上述三类行政行为并不都是证券监管措施行为。 通过对证券监管措施行为的实证考察可以看出，除了三类行政行为外，还存在大量的监管谈话、临时接管、责令暂停等非类型证券监管行为。履行职责以及对业务活动的限制。 此类非类型化证券监管行为或证券监管措施在我国行政法中不具有独立地位，无法依据现行行政法予以规范和限制。 因此，有必要在现行行政法之外探索一套对其进行规范和约束的法律体系。

（三）建立健全规范和约束证券监管措施的法律制度。 虽然“证券监管措施”在我国行政法中并不是独立的行政行为类型，但任何政府权力的行使都必须受到相应的限制，即任何行政行为都必须受到相应的法律规定的约束。 证券监管措施的适用应当有一定的前提条件，证券监管机构不得任意行使港联证券，不得任意或滥用自由裁量权。 本来，政府证券监管机构实施证券监管措施时，其行政行为必须首先受到行政诉讼法的规范和限制。 由于我国目前尚无行政诉讼法，对证券监管措施的规定和限制必须通过专门的法律法规来规范。 同时，对于证券监管措施实施过程中出现的纠纷，行政相对人需要有相应的救济渠道来维护自身合法权益。 目前证券监管法律制度研究，在因证券监管措施引发的纠纷中，行政相对人向法院提起的行政诉讼案件均被驳回。 这不利于保护行政相对人的合法权益，也不利于有效限制行政执法机关的行政行为。 新修订的行政诉讼法将“具体行政行为”改为“行政行为”，推动了“行政行为”可诉的广度和深度。 从行政法治要求出发，要树立只要是行政行为就可以起诉的观念。 这当然包括因实施证券监管措施而产生的行政诉讼。

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